Kanuni düzenlemeler göz önüne alındığında ortaklık payının haczedilebileceği ve payın haczedilmesinden sonra alacaklı kanuni müddet içinde satış talebinde bulunabileceği bilinmektedir. Yani teknik anlamda ortaklık hissesinin cebri icra yoluyla satılması mümkündür. Satış üzerine pay el değiştirmiş eş deyişle devredilmiş olacaktır ki cebri icra yoluyla devir anonim ortaklıkta payın devren kazanılması yollarından biridir.
Anonim ortaklıkta ortaklık sıfatı (pay sahipliği) aslen ve devren olmak üzere ikiye ayrılır.
Anonim şirkette pay sahipliği sıfatının aslen kazanılması, şirketin kuruluşunda veya esas sermaye artırımında payın taahhüdü ile olmaktadır. Buna karşılık devren kazanma; payın sözleşme ile (satım, trampa, bağış vb,) kazanılması, payın miras yoluyla kazanılması, payın cebri icra ile kazanılması, payın mahkeme kararı ile kazanılması veya pay sahibinin temerrüdü nedeni ile ıskatı sonucunda kazanma ile gerçekleşecektir.
- Payın Cebri İcra Yoluyla Kazanılmasına (Payın Devri) Sınırlandırma Getirilebilir mi?
Payın cebri icra yoluyla devri ile tanınmayan biri ortaklıkta hisse sahibi olabilir. Bu durumun önüne geçmek için bir takım iradi sınırlamalar getirilebilir. Ancak bu sınırlamalara geçmeden evvel senedin hamiline mi yoksa nama mı yazılı olduğu büyük önem arz etmektedir. Çünkü anonim ortaklıklar hamiline yazılı payların devrini kısıtlayamazlar. Bu kapsamda hamiline yazılı paylarda tam bir devir serbestisi söz konusu olmaktadır. Hamiline yazılı payların devri için tek şart zilyetliğin devredilmesidir (teslim, Hükmen teslim, havale, kısa elden teslim gibi).
Payın cebri icra yoluyla devrine ilişkin ne gibi kısıtlama getirebiliriz sorusunu cevaplandırmadan önce ortaklığın yabancılaşmasına engel olmak adına genel olarak getirilebilecek pay devri kısıtlamalarından bahsetmek isteriz, zira esas sözleşme hazırlık aşamasında bu kapsamda da madde eklenmelidir.
Nama yazılı payların devrinde kanuni ve iradi birtakım sınırlamalar öngörülmüştür.
- Kanuni Sınırlama
Bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı payların devrinde geçerli olan bir sınırlamadır. Ancak bedeli tamamen ödenmese de cebri icra yoluyla devir halinde kanunen bir sınırlandırma getirilemez.
Kanuni sınırlama MADDE 491– (1) Bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar, ancak şirketin onayı ile devrolunabilir; meğerki, devir, miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra yoluyla gerçekleşsin.
(2) Şirket, sadece, devralanın ödeme yeterliliği şüpheli ise ve şirketçe istenen teminat verilmemişse onay vermeyi reddedebilir.
- Esas Sözleşme ile Sınırlama
MADDE 492- (1) Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir.
Borsaya kote edilmemiş nama yazılı paylar
- a) Red sebepleri
MADDE 493- (1) Şirket, esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene, paylarını, başvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek, onay istemini reddedebilir.
(2) Pay sahipleri çevresinin bileşimine ilişkin esas sözleşme hükümleri, şirketin işletme konusu veya işletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden onayın reddini haklı gösteriyorsa, önemli sebep oluşturur.
(3) Bundan başka, devralan, payları kendi adına ve hesabına aldığını açıkça beyan etmezse şirket, devrin pay defterine kaydını reddedebilir.
(4) Paylar; miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra gereği iktisap edilmişlerse, şirket, payları edinen kişiye, sadece paylarını gerçek değeri ile devralmayı önerdiği takdirde onay vermeyi reddedebilir.
(5) Devralan, paylarının gerçek değerinin belirlenmesini, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden isteyebilir; bu hâlde mahkeme şirketin karar tarihine en yakın tarihteki değerini esas alır. Değerleme giderlerini şirket karşılar.
(6) Devralan, gerçek değeri öğrendiği tarihten itibaren bir ay içinde bu fiyatı reddetmezse, şirketin devralma önerisini kabul etmiş sayılır.
(7) Esas sözleşme devredilebilirlik şartlarını ağırlaştıramaz.
Burada; Bedeli tamamen ödenmiş ve borsaya kote edilmemiş nama yazılı devirler yönünden bir iradi sınırlama görülmüştür. Yani anonim ortaklık esas sözleşmesine bahse konu nama yazılı payların devri için onay koşulu getirilebilir. Ancak esas sözleşmeye sadece böyle bir madde koymak yetmeyecektir, onayı reddetmek için haklı sebepleri de açıkça öngörmek gerekecektir.
Pay sahipleri çevresinin bileşimine ilişkin esas sözleşme hükümlerinin şirketin işletme konusu veya ekonomik bağımsızlığı yönünden onayın reddini haklı göstermesi durumunda önemli sebep oluşturacağı TK 493/2’de hüküm altına alınmıştır. Başka deyişle pay sahipleri çevresinin bileşimine ilişkin getirilecek bir bağlam hükmünün geçerli olabilmesi için pay sahipleri çevresinin bileşimine dair getirilen kısıtlamanın şirketin işletme konusu ve ekonomik bağımsızlığı ile ilişkili olması gerekir.
Örneğin, şirketle rekabet eden kişilere yapılan pay devirlerini şirketin onayına bağlayan bir esas sözleşme hükmü, şirketin amaç ve konusu bakımından önemli sayılır. Yine esas sözleşmede belli bir meslekten olan kişilere payların devredilebileceği öngörülebilir. Yine pay sahiplerinin her ne kadar anonim ortaklığa ortak olabilseler de belli bir yüzdeyi aşan oranda paya sahip olmaması için kısıtlama getirilebilir.
Örneğin, esas sözleşmede pay devrinin sadece kurucu ortaklar arasında yapılacağını öngören madde anonim şirket yapısıyla bağdaşmaz. Böyle bir madde suni bir pay sahibi çevresi yarattığından geçerli kabul edilemez.
Örneğin; devri tamamen yasaklayan bir hüküm de getirilemez çünkü esas sözleşme ile devir şartları ağırlaştırılamaz.
ÖNEMLİ KISIM: Payın cebri icra yoluyla devrinde esas sözleşmedeki haklı sebebe dayanarak devre onay vermemek mümkün değildir. Bu durumda şirket, payları edinen kişiye paylarını gerçek değeri ile devralmayı önerdiği takdirde onay vermeyi reddedebilir.
MADDE 494– (1) Devir için gerekli olan onay verilmediği sürece, payların mülkiyeti ve paylara bağlı tüm haklar devredende kalır.
(2) Payların miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra gereği iktisap edilmeleri hâlinde, bunların mülkiyeti ve bunlardan kaynaklanan malvarlığına ilişkin haklar derhâl; genel kurula katılma haklarıyla oy hakları ise ancak şirketin onayı ile devralana geçer.!!
(3) Şirket, onaylamaya ilişkin istemi, aldığı tarihten itibaren en geç üç ay içinde reddetmemişse veya ret haksızsa, onay verilmiş sayılır.
Anonim ortaklıkta pay cebri icra yoluyla devredildiğinde; hisse senetlerinin/payların hükümleri ve malvarlığı hakları derhal ilgili kişiye (kişilere) geçer; yönetim haklarının geçmesi için ise anonim şirketin onayı gerekir. Şirket bu onayı vermediği sürece söz konusu haklar eski malikte kalır. Anonim şirket m.493/4 uyarınca mezkûr pay senetlerini/paylarını alma önerisinde bulunması halinde ise hem mülkiyet hem de hisse senetlerine bağlı hakların tümü şirkete geçer.
Son olarak, şirketin kararını verebilmesi için 3(üç) aylık düşünme süresi vardır. Bu süre içinde reddetmemişse veya haksız red kararı vermişse, geçişi onaylamış sayılır. Şirketin kararı ya kanuni ya da kanunun izin verdiği bir esas sözleşme hükmüne uygun bir sıralamaya dayanmalıdır
SONUÇ : Haciz aşamasında ortaklık sıfatı kaybedilmese de payı haczedilen ortağın ortaklıktan kaynaklanan hakları konusunda tasarrufu önemli ölçüde kısıtlanır. Anonim ortaklıkta haklı sebeple bir ortağı ortaklıktan çıkarma kurumu mevcut değildir. Haczedilen pay cebri icra yoluyla satılmış ise pay el değiştirir payı satın alan kişi pay sahipliği sıfatını kazanır. Cebri icra yoluyla devir anonim ortaklıkta payın devren kazanma yollarından biridir.
Bir ortağın kişisel borcundan dolayı payı hacze konu olabilir veya rehne de konu olabilir bu engellenemez. Ancak Cebri icra yoluyla payın satılıp devredilerek Ortaklığın yabancılaşmasını önlemek için esas sözleşmeye onay sınırlandırması getirilebilir. Ancak bunun için payların nama yazılı olması şarttır.
Anonim ortaklık cebri icra yoluyla pay iktisap eden kişiye payın gerçek değer üzerinden satın alınmasını teklif ederek devre onay vermeyi reddedebilir. Anonim ortaklık böyle bir teklifte bulunmazsa onaya gerek olmaksızın pay edinen kişi malvarlığı haklarına sahip olsa da yönetim haklarına (oy kullanma, genel kurula katılma gibi) ancak ortaklığın onayıyla sahip olacaktır.
ÖNERİMİZ: Anonim ortaklık kurulurken paylar nama yazılı olmalıdır. Esas sözleşmeye devre ilişkin sınırlandırma getirilmelidir. Örnek madde:
“Anonim ortaklık paylarının devri yönetim kurulunun oy çokluğu ile onayına bağlıdır. Şirket iş bu sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene paylarını, başvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek onay vermeyi reddedebilir. Miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra gereği devir hallerinde ise şirket, payları edinen kişiye, sadece paylarını gerçek değeri ile devralmayı önerdiği takdirde onay vermeyi reddedebilecektir.’’
NOT !!! Nama yazılı payların devri ile ilgili sınırlandırma esas sözleşmede yer alır. Bu konuya ilişkin esas sözleşme değişikliği genel kurul kararı ile olur. Genel kurul nama yazılı payların devrinin sınırlandırılmasına ilişkin esas sözleşme değişikliği kararlarını için sermayenin en az %75 ini oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerin olumlu oylarıyla alır. Bu açıdan sermaye payları gözden geçirilmelidir.
Saygılarımızla,
ATLI HUKUK
Av. V. Alper ATLI