Bilişim Hukuku ve İlgili Olduğu Alanlar Üzerine İnceleme
Bilişim; Elektronik, teknik ve toplumsal alandaki iletişim ve bilginin elektronik makineler aracılığıyla sanal alemde işlenmesi olarak tarif edilebilir. Bilişim bir üst terim olarak elektronik sistemlerin tamamını içermektedir. Teknolojinin ilerlemesi ile bilişim günlük hayatımızın her aşamasında karşımıza çıkmaktadır. Günümüzde haberleşme ve iletişim amacıyla pek çok sosyal medya ve haberleşme programı kullanılmaktadır. Kişiler bu programlarda kişisel bilgilerini paylaştığı gibi başka kişilere fikir ve düşüncelerini ulaştırabilmektedir. Aynı zamanda tüketiciler de artık birçok üründe internet sitelerinden veya alışveriş amacıyla kullanılan programlardan alışveriş yapmaktadır. Artık pek çok firmanın internet sitesi veya alışveriş amaçlı telefon programı bulunmaktadır ve bu firmalar satışlarını bu portallardan da gerçekleştirebilmektedir. Bu satışlar ulusal bazda olabildiği gibi uluslararası alanda da olabilmektedir. Bu kolaylıklar finans sektöründe de meydana gelmiştir ve artık birçok işlem elektronik ortamda yapılabilmektedir. Kişiler veya şirketler artık havale veya ödemeleri sanal ortamdan yapabilmekte, döviz alım satımı gerçekleştirebilmektedir. Tüm bu kolaylıklarla birlikte bilişim alanının tehlikeleri de bulunmaktadır. Nitekim internette paylaşılan kişisel bilgiler paylaşan kişinin izni olmaksızın kullanılabilmekte hatta kişisel bilgiler paylaşılmasa bile illegal yollardan kişilerin bilgileri ele geçirilip internet ortamında kullanılabilmektedir. Benzer durum fikir ve eserlerde de mevcuttur. Bir kişinin yazdığı makale, deneme veya başkaca bir fikri eseri, üçüncü şahıslar internet ortamında izinsiz bir şekilde kullanılabilmektedir.
Bununla birlikte İnternetten sipariş edilen ürün vaadedilen ürün olmayabilmekte veya ücreti ödenmesine rağmen hiç ürün gelmeyebilmektedir. Aynı zamanda kişilerin internet bankacılına ilişkin bilgiler veya e-imzası hacklenerek kişilerin hesabına erişim sağlanabilmektedir. Terör örgütleri kendilerini gizleyerek haberleşmelerini sanal portalda yapabilmektedir. Çocuk pornografisi, uyuşturucu ve organ ticareti ve başkaca birçok suç sanal portallardan daha kolay ve zor tespit edilir bir şekilde gerçekleştirilebilmektedir. Hal böyle olunca bilişim alanında hak ihlalleri, hukuki ihtilaflar ve işlenen suçlar hukukun her alanına sirayet etmekte ve insanlığın faydasına olması için getirilen yenilikler, bazı durumlarda suç ya da suç konusu oluşturmakta ve böylelikle mağduriyetlere sebep olmaktadır. Günümüz dünyasında oldukça yaygın yer edinen bilişim alanı hukukta da kapsamlı bir yer bulmakta olup işbu çalışmada, bilişim hukukunun günlük yaşantıda doğrudan ilişki içerisinde bulunduğu Fikri Mülkiyet Hakları ve İnternet Ortamında Sözleşmelerin Kurulması ile ilişkisi değerlendirilecektir.
1 – Fikri Mülkiyet Hakları ve Bilişim
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) 1/b maddesi eser kavramını; ”Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsullerini” kapsadığını belirtmiştir (Karahan/Suluk/Saraç/Nal: 2012,38). Fikir ve sanat eserleri aynı kanunda;
– İlim ve edebiyat eserleri
– Musiki eserleri
– Güzel sanat eserleri
– Sinema eserleri
olarak sınırlı sayıda sayılmıştır.
İnternet sayfaları veya bilgisayar programları oluşturulurken fiziksel bir emek harcanmaktadır ve bu sayfalarda/programlarda sanatsal üretimler mevcuttur. Yapımında fiziksel ve zihinsel bir çabanın harcandığı sanatsal oluşumların sahibinin hususiyetini taşıyan fikir ve sanat eserlerinden olması yadsınamaz bir gerçektir. Bu sebeple İnternet web sayfaları FSEK kapsamındaki korumadan yararlanmaktadır ve FSEK 1b/d uyarınca derleme eser olarak kabul edilmektedir. Aynı zamanda web sayfalarının fikir ve sanat eseri sayılması FSEK 6/10 ve 11. maddeleri kapsamında da gerçekleşmektedir. Bu maddelere göre ”bir bilgisayar programının uyarlanması, düzenlenmesi veya herhangi bir değişim yapılması” işlenme eser olarak değerlendirilmektedir ve yine FSEK kapsamındaki korumadan yararlanmaktadır (Avşar-Öngören:2010,238-240).
FSEK 8. maddeye göre bir eserin sahibi onu ortaya çıkarandır. Bu sebeple web sayfaları veya diğer internet uygulamaları hususi olarak onu ortaya çıkaran kişiye aittir. Fakat bu eserin işlenme eser niteliğinde olması durumunda işlenilen eser sahibinden izin alınması gerekmektedir. Özellikle işlenme eserlerde değişiklik yapılacak olması durumunda bu hususta da ayrıca izin alması gerekmektedir. (Avşar-Öngören:2010,241)
Web Sitelerinin ve diğer internet uygulamaların yaygınlaşmasının son derece hızlı olması bu hususlarda etik olgusunun oluşmasını geciktirmiştir. Bir web sayfasının veya uygulamasının izinsiz kopyalanması yahut bu site ve uygulamalarda başkalarına ait bilgi ve eserlerin izinsiz kullanılması hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Fakat bu site ve uygulamaların çok hızlı yayılması sebebiyle bu etik ve hukuki algısının oluşumunda gecikme yaşanmaktadır.
Globalleşen dünyada FSEK ve bilişim hukukunun bu kapsamda iç içe geçtiğini görmekteyiz. Daha önce de bahsettiğimiz gibi İnternet siteleri ve İnternet üzerinde diğer uygulamalar kendileri FSEK kapsamında korunabildiği gibi FSEK kapsamında korunan birçok hakkın da ihlal alanı olabilmektedir. Bu sebeple bu site ve uygulamaların kurulması ve kullanılmasından mevzuata aykırı davranılmamaya dikkat edilmesi gerekmektedir.
2 – Ticaret ve Bilişim
E-Ticaret; internet bağlantısı kullanılarak ve bilgisayar ile telekomünikasyon teknolojisi aracılığıyla ürün satılması ve hizmet sunulması mal ve hizmetlerin sergilenmesi ve bunların kar gütme amacıyla piyasaya sürülmesi, satılması ve ücretlerinin temin edilmesidir. Burada satılan ürünler maddi varlığı olan ürünler olabildiği gibi danışmanlık hizmeti veya başkaca maddi varlığı olmayan ürünler de olabilir (Avşar-Öngören:2010,179-181). Elektronik ortamda kurulan sözleşme türleri; Mal Satımına Yönelik Sözleşmeler, Dijital Ürün Satımına Yönelik Sözleşmeler, Hizmet Sunumuna İlişkin Sözleşmeler ve Bilgi Teminine Yönelik Sözleşmelerdir.
Elektronik ortamda bir sözleşmenin kurulabilmesi için hangi hususların gerekli olması gerektiği tartışmalıdır. Sözleşmenin içeriğinin ne olduğu tarafların anlaşmasından etkilenmez. Fakat tarafların yapmış olduğu sözleşmenin geçerli olup olmadığı sözleşme yapılırken izlenen yola bağlıdır (ZÖHRE ; 2007, 9).
Fiziki ortamda kurulan bir sözleşmeyle elektronik ortamda kurulan sözleşmede bir davranışın irade beyanı olarak algılanması farklılık arz etmemektedir. Her iki sözleşme türünde de irade beyanı arzusu, hukuki sonuç isteği ve fiili irade gerekmektedir. İrade beyanının karşı tarafa iletilmesi web sitesi formu doldurarak, e-posta atarak veya telekonferans gibi yollarla gerçekleştirilebilir. Bu durum otomatikleştirilmiş irade beyanı ile de gerçekleştirilebilir. Otomatikleştirilmiş irade beyanı her ne kadar bizzat bir insan tarafından oluşturulmasa dahi bu irade beyanını veren programa komutun bir insan tarafından verilmesi sebebiyle geçerliliğini korur (Bayram;2015,346-348).
Elektronik sözleşme ile mesafeli satım sözleşmeleri yakın ilişkilidir. ”6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un22 48. maddesinde, mesafeli sözleşme; “Satıcı veya sağlayıcı ile tüketicinin eş zamanlı fiziksel varlığı olmaksızın, mal veya hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu ana kadar ve kurulduğu an da dâhil olmak üzere, uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşme”, olarak tanımlanmıştır. Bir elektronik sözleşmenin mesafeli satım sözleşmesi olarak değerlendirilebilmesi için tarafların daha önceden bir araya gelmemiş olması ve taraflarından birinin tüketici olmaması gerekmektedir. Mesafeli satım sözleşmesi kapsamında tüketicinin satıcı tarafından yapılan teklife karşı kabul beyanından sorumlu tutulabilmesi için satıcının ön bilgilendirme yapması gerekmektedir. Bu ön bilgilendirmenin tüketici kredi veya konut finans sözleşmelerinde özel bir şekilde olması gerekmektedir (Bayram;2015,343).
Elektronik sözleşme e-posta aracılığıyla kurulabilmektedir. Bu durumda kurulan sözleşme hazır olmayanlar arasında yapılan sözleşmedir. Sözleşmenin hazır olmayanlar arasında kurulmuş olmasını e-posta gönderildiği sırada karşı tarafın çevrimiçi olması değiştirmemesi gerekmektedir. Böyle bir durumda irada beyanında bulunan taraf karşı tarafın kabulü için bir süre belirtmişse bu süre zarfında sorumlu olacak, bu süre zarfında kabul beyanının kendisine ulaşmaması durumunda sorumlu oluşmayacaktır. E-posta aracılığıyla icap beyanında kişinin süre belirtmemesi durumda ise ”usulüne uygun olarak gönderilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar kendisini bağlayacak, bu andan sonra öneren önerisiyle bağlı olmayacaktır.” Hazır olmayanlalar arasında sözleşme yapılması halinde iradenin karşı tarafa ulaşmasına kadar geçen sürede beyanı sunan, beyanın karşı tarafa iletilmesinden sonra gerçekleşen sürede beyanı alan taraf tehlikelerden sorumludur. Beyanı alan tarafın bu durumda sorumlu tutabilmek için işin mahiyeti gereği e-postalarını kontrol ediyor olması gerekmektedir. Aksi halde sorumluluktan bahsedilmemesi gerekmektedir. E-Postanın muhataba ulaşmasında engeller çıkabilmektedir. E-Postanın muhataba hiç ulaşmaması durumunda muhatabın sorumluluğundan bahsedebilmek mümkün değildir. E-Postanın muhatabın e-posta sağlayıcısına iletilmiş olmasına rağmen kaydedilmemiş olması durumunda ise iletinin kaydedilmemesinde muhatabın kusuru olup olmadığına bakılması gerekir. Muhatabın kusuru olması halinde sorumluluğu gündeme gelmektedir. E-Postanın muhatabın e-posta sağlayıcısına iletilmiş ve muhatabın ileti kutusuna kaydedilmiş olması durumunda muhatabın e-postayı okumama durumunda bile sorumlu olması gerekmektedir. Sözleşmenin E-Posta yoluyla katalog göndermek suretiyle kurulması da mümkündür. Elektronik kataloglarda fiyat listesi olması durumunda kataloğun açıkça öneri olmadığı belirtilmemiş veya öneri olamadığı katalogdan kolayca anlaşılmıyorsa öneri kabul edilir (Bayram;2015,348-356).
Sözleşmenin Web Sitesi aracılığı ile de kurulması mümkündür. Bu durumda muhatabın kabul beyanından bahsedilmek için sitenin etkileşimli web sitesi olması gerekmektedir. Web Sitesi eğer Siteye bağlanan kişiye irade sunma imkanı sağlamıyorsa yani etkileşimsiz bir web sitesi ise kabul beyanından söz edilemez. Etkileşimli web sitelerinde daha önceden hazırlanan bir sözleşmenin muhatap tarafından seçilip kabul ediyorum butonuna tıklaması veya bu iradeyi farklı bir yolla iletmesi gerekmektedir. Web siteleri aracılığıyla kurulan sözleşmeler de e-posta aracılığıyla yapılan sözleşmeler gibi hazır olmayanlar arasında yapılan sözleşmedir ve hazır olmayanlar arasında yapılan sözleşmenin sonuçları burada da geçerlidir. Web sitelerinde sergilenen ürünlere yönelik kabul beyanlarından ürünleri sergileyen kişinin sorumlu olmaması için web sitesinde TBK’nın 8. maddesi gereğince ya önerenin önerisi ile bağlı olmadığını açıkça belirtmiş olması gerekmektedir yahut işin mahiyeti gereği önerenin önerisi ile bağlı olmaması gerekmektedir. Aksi halde etkileşimli web sitelerinde ürünleri sergileyen kişi önerisi ile bağlıdır. Bağlılık iradenin muhataba ulaşması ile başlayacaktır ve muhatabın ürünü makul bir sürede temin etmesi süresince irade beyanını bulunan taraf beyanı ile sorumlu olacaktır. Ürünlere yönelik ”stoklarımız tükenmiştir” veya ”elimizde kalmamıştır” gibi ifadelerin web sitesine konulması durumunda muhatabın sorumluluğu gündeme gelmeyecektir (Bayram;2015,361).
Günümüzde artık birçok sözleşme internet üzerinden kurulmakta ve birçok ticari faaliyet yine internet üzerinden yürütülmektedir. Yani bu faaliyetler bilişim alanında gerçekleştirilmektedir. Fakat genellikle taraflar hangi şartlar altında sözleşmenin kurulmuş sayılacağını bilmediği gibi hangi hak ve yükümlülüklere sahip olduklarını da bilmemektedir. Böyle bir durumda ihtilaflar ve hak ihlalleri daha fazla olmaktadır ve bu durum kişilere maddi manevi külfet getirmektedir. Bu sebeple; internet üzerinden yürütülen ticari faaliyetlerin ve kurulan sözleşmelerin hukuki boyutunun olduğu göz ardı edilmeksizin hareket edilmesi halinde, yaşanacak sorunların asgari seviyelere inebileceği düşünülmektedir.
Bilişim Hukuku ile Ceza Hukuku arasında da yakın bir bağlantı olduğu söylenebilir. Esasında ceza hukuku maddi olgularla ilgilenmekte iken bilişimin yaygınlaşması ile birlikte elle tutulamayan, gözle görülemeyen sorunlar hakkında da ceza hukuku bilimi kendini güncellemek zorunda kalmıştır. Bilginin sınırsız bir şekilde kopyalanabilmesi, karşılaşılan siber suçlar ceza kanunlarını ve hatta ülkelerin savunma stratejilerini belirlemede önemli yer tutmaktadır. 2010 Ekim ayında yayınlanan Birleşik Krallık Ulusal Güvenlik Stratejisi raporunda da önemle vurgulandığı üzere; 2010 – 2016 yılları arası en yüksek dereceli ulusal güvenlik riskleri arasında terörizm, büyük kazalar/doğal afetler, uluslararası askeri krizler ile birlikte siber saldırılar yer almaktadır.
Dünya çapında dikkatle takip edilen bu husus Türk Hukuk Mevzuatında da yer bulmaktadır. Bilişim ortamında Ceza Hukuku anlamında da birçok suç oluşmakta ve hak ihlali gerçekleşmektedir. Kanun koyucunun bu hususta düzenlediği maddeler ise kısaca şu şekildedir: ”Hukuka Aykırı Olarak Bilişim Sistemine Girme veya Sistemde Kalma Suçu (m.243)”, ”Bilişim Sisteminin işleyişinin Engellenmesi, Bozulması, Verilerin Yok Edilmesi veya Değiştirilmesi Suçu (m.244/1-2)”, ”Bilişim Sistemi Aracılığıyla Hukuka Aykırı Yarar Sağlama Suçu (m.244/4)”, ”Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu (m.245)” bu suçların bazılarıdır. ”Aynı zamanda Kişisel Verilerin Kaydedilmesi Suçu (m.135)”, ”Kişisel Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu (m.136)”, ”Verilerin Yok Edilmemesi Suçu (m.138)” gibi suçlar da bilişim alanında gerçekleştirilebilmektedir (Dülger; 2015, 1-7).
Kısaca aktarılmaya çalışıldığı üzere; teknolojinin ilerlemesi ile birlikte hukukun da maddi olgulardan soyut normlara doğru geçişkenliği artmış olup hayatın her alanında düzenleme yapmaya çalışan hukuk sistemlerinin, bilişim alanında da karşılaşılan ihtilaflar ve suçlar sebebiyle düzenlemelere gittiği görülmektedir. Fakat kısıtlı bir alanda tüm bu suçlardan bahsetmemiz mümkün olmadığı için bu konuya değinemiyoruz.
Sonuç olarak gelişen ve değişen dünya sistemi içerisinde hukuk kuralları bazen yetersiz kalmakta veya mevcut hukuk kurallarından hangilerinin uygulanacağı sorusu ortaya çıkmaktadır. Bilişim Hukuku denildiği zaman durumun çok farklı yönleri olup, bilişim sistemleri kullanılarak birçok suç işlenerek ceza hukukuna konu durum oraya çıkabileceği gibi ticari faaliyetlerini iyi şekilde yürütmek isteyen gerçek ya da tüzel kişilerin değişen dünyanın yeniliklerini takip ederken sözleşme ilişkisinden veya fikri mülkiyetten kaynaklı maddi konulara dayanan davalar ve uyuşmazlıklar da ortaya çıkabilir. Bu alanda herhangi bir faaliyette bulunulacağı zaman konu her yönüyle değerlendirilerek ileride uyuşmazlık çıkma ihtimali ortadan kaldırılmaya çalışılmalı, günlük hayattaki fiili işlemlerimiz ile bilişim hayatındaki işlemlerimize her zaman aynı hukuki düzenlemeler uygulanır diye düşünerek hataya düşmemek gerekir.
Saygılarımızla,
ATLI HUKUK
Av. V. Alper ATLI
KAYNAKÇA:
- KARAHAN, Sami / SULUK, Cahit / SARAÇ, Tahir / NAL, Temel , Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları (2012), Ankara, Seçkin Yayınevi
- ZÖHRE, Nuran, Elektronik Sözleşme (2007), Adana, nuranzohre.av.tr/makale/elektronik1.doc
- AVŞAR, Zakir / ÖNGÖREN, Gürsel, Bilişim Hukuku (2010), İstanbul, Türkiye Bankalar Birliği
- 4 – BAYRAM, Aziz Erman, Güncel Gelişmeler Işığında Elekronik Sözleşmelerin Kurulması (2015), http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2015-119-1498
- 5 – DÜLGER , Murat Volkan, Bilişim Suçları ve Yeni Türk Ceza Kanunu (2015), https://www.researchgatenet/publication/267222139_Bilisim_Suclari_ve_Yeni_Turk_Ceza_Kanunu