1.İŞ GÜVENCESİNİN KAPSAMI
İş güvencesi terimi; işverene nazaran güçsüz konumda olan işçinin korunması amacıyla yapılan düzenlemeler için kullanılmakta olup, işçinin işinin sürekliliğini ve işçinin haksız fesihle karşı karşıya kalmamasını güvence etmektedir. İş güvencesi işçiler için bir teminat niteliği taşımaktadır. İşverenin fesih hakkını sınırlar ve işçinin ekonomik olumsuzluklarını bertaraf eder.
İş güvencesi müessesini ilk kez 4857 sayılı İş Kanunu (madde 18 vd.) getirmiştir. Bu kurum iş güvencesinin kapsamına giren hukuki ilişkiler açısından fesih serbestisi sistemini kaldırmış süreli fesih hakkının doğumunu yasada belirtilen geçerli nedenin varlığına bağlamış, bu nedenleri ispat yükünü işverene yüklemiştir. Söz konusu nedenlerin gerçekleşmemişse işçinin işe iadesini veya özel bir tazminatın (iş güvencesi tazminatı) ve boşta geçen sürelere ilişkin olarak işçinin en çok dört aya kadar ücretinin ödenmesini öngörmüştür. Buna karşılık iş güvencesinin kapsamı dışında kalan işçiler bakımından yukarıda açıkladığımız fesih serbestisi sistemi geçerlidir. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18, 19, 20, 21. maddelerinde bireysel iş güvencesi hükümleri, toplu işçi çıkarmada iş güvencesi hükümleri ise 29. maddede düzenlenmiştir. İş Kanunu m. 18 uyarınca “feshin geçerli sebebe dayandırılması başlığı” altında, iş güvencesine ilişkin hükümlerden yararlanabilmek için sağlanması gereken koşulların neler olduğu belirtilmiştir. Aşağıda inceleneceği üzere bu madde uyarınca, iş güvencesi kapsamına girebilmek için işçinin tabi olduğu kanun, iş sözleşmesinin türü, işyerinde çalışan işçi sayısı, kıdemi ve işveren vekili olmamaya ilişkin koşullara sahip olunması gerekmektedir.
Bir işçinin iş güvencesi kapsamına girip girmediği, sözleşmesinin sona erdirilmesi bakımından iki noktada önem teşkil etmektedir. İlk olarak, iş güvencesinin kapsamı içerisine giren işçiler açısından sözleşmelerinin feshi için geçerli bir nedenin varlığı zorunlu iken, buna karşılık kapsamı dışında kalanların sözleşmelerinin feshinde böyle bir nedene gerek olmayacaktır. İkinci olarak da, kapsam dışında kalan işçilerin iş sözleşmeleri feshedildiğinde, bu işçiler fesih hakkının kötüye kullanıldığı gerekçesi ile kötü niyet tazminatına başvurabilecekken, iş güvencesi kapsamı içinde olup da aynı kötü niyete maruz kalan işçi daha koruyucu imkânlar sunan iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir.
1.1.İŞ GÜVENCESİNDEN YARARLANMA ŞARTLARI
İş güvencesinden yararlanmak için kanunun aradığı bazı şartlar mevcuttur. İş Kanunun 18. maddesi feshin geçerli sebebe dayandırılmasını düzenlerken bir yandan da iş güvencesinin çerçevesini de belirlemiştir.
İş Kanunu’nun 18. maddesine göre ‘30 veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, iş yerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır’ denilerek iş güvencesinin kapsamı belirlenmiştir. Buna göre bir işçiye iş güvencesi hükümlerinin uygulanması için bazı koşulların gerçekleşmiş olması gerekmektedir:
- İş Kanunu’na veya Basın İş Kanununa Tabi Olmak
İş Kanunu’nun iş güvencesine ilişkin hükümleri bu yasaya tabi olan ve İş Kanunu 18/1 de yer alan aşağıda belirtilen koşulları taşıyan, Basın İş Kanunun 6.maddesinin son fıkrası uyarınca gazetecilere de uygulanır. Ancak İş Kanunu’nun uygulama alanına girmeyen (İK 4) diğer bir deyişle Borçlar Kanunu ve Deniz İş Kanunu’na tabi iş ilişkilerine iş güvencesi hükümleri uygulanmaz.
- İş Yerinde Otuz veya Daha Fazla İşçi Çalıştırılması
İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için o iş yerinde 30 veya daha fazla işçinin çalışıyor olması gerekmektedir.
Peki ya işverenin aynı iş kolunda birden fazla iş yerinin bulunması halimde toplam işçi sayısı nasıl değerlendirilecektir?
Yasa söz konusu iş yerlerinin aynı il sınırları içerisinde bulunmasını aramamış aynı iş kolunda bulunmalarını gerekli görmüştür. O halde aynı işverene ait iş yerleri aynı il sınırları içinde de olsa, ayrı iş kolunda iseler toplam işçi sayısının saptanmasında göz önünde tutulmazlar.
Otuz işçi sayısının saptanmasında dikkate alınacak ve alınmayacak hususlar şöyledir:
- Belirsiz süreli, tam-kısmi süreli , daimi-mevsimlik iş sözleşmesiyle çalışanlar arasında bir ayrım yapılmaz.
- İşçinin iş akdinin feshedildiği tarihte o işyerinde çalışan 30 işçi sayısına bakılmalıdır.
- Fesih bildiriminin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik ya da normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır.
- Konumu itibariyle güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da iş yerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.
- İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatı taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar o iş yerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.
- Aynı şirketler grubuna ait olsa da (holdinge)ait olsalar da farklı tüzel kişilere (işverenlere) ait iş yerinde çalışanların iş güvencesinin kapsamına girmesi bakımından göz önünde tutulması mümkün değildir. Buna karşılık grup şirketlerde birlikte işverenlerin diğer bir deyişle işçilerin bir kısmının aynı anda birden fazla işverene birlikte hizmet vermeleri halinde ayrı ayrı değil tüm işverenlere çalışan işçilerin toplamının dikkate alınması gerekir.
- 30 işçi ölçütü nispi emredici nitelikte olduğundan toplu iş sözleşmesi ile bu ölçütün daha aşağı sınırlara çekilmesi mümkündür.
Bu sayı belirlenirken sadece, işe iade davası açan işçinin çalıştığı işyeri değil, eğer varsa işverenin aynı işkolunda başkaca işyerleri de hesaba katılır. Örneğin işçi A’nın iş akdine, bir market zincirinin Avcılar’daki şubesinde çalışırken son verildiyse ve işçi A işe iade davası açmışsa, değerlendirilmesi gereken, işverenin sahibi olduğu marketler zincirindeki tüm işçilerin sayısıdır. Dolayısıyla Avcılar’daki şubede 3 işçi çalışırken toplamda 70 işçi varsa, işçi A işe iade davası açabilecektir. Bu sayı, iş akdinin feshedilme anındaki sayıdır. Bu sayı, davada mutlaka ortaya konulmalıdır. Delillerle işçi sayının 30’dan fazla olduğu ispatlanmalıdır. Aksi halde başkaca araştırmaya gerek olmaksızın dava reddedilmelidir. İşçi sayısı belirlenirken, çıraklar, stajyerler değerlendirme dışıdır. Eğer asıl işveren alt işveren durumu söz konusu ise, personel sayısı hesaplanırken alt işverenin işçi sayısı ile asıl işverenin işçi sayısı ayrı ayrı hesaplanacaktır. Bununla birlikte işçi sayısının az gösterilmesi amacıyla muvazaalı bir durumun söz konusu olduğu ortaya konabilirse, tüm işçiler beraber değerlendirilir.
- İşçinin En Az Altı Aylık Kıdeminin Olması
En az 6 aylık kıdemi bulunmayan işçinin iş güvencesinden yararlanması mümkün değildir. Bununla birlikte 6 aylık kıdemin belirlenmesinde yasada çalışma süresinin sürekli olmasına ilişkin düzenleme getirilmediğinden, işçinin işverenin iş yerinde veya iş yerlerinde aralıklı çalışması halinde kıdemin hesaplanmasında bu aralıklı çalışmaların birleştirilmesi uygun olur.
- Belirli Konumdaki İşveren Vekili Olmamak
Ayrıca, işletmenin bütününü yönetmemekle birlikte, işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri de iş güvencesi hükümlerinden faydalanamaz. Burada kümülatif bir koşul yer almakta olup, işveren vekilinin iş güvencesi kapsamının dışında kalması için hem işyerinin tümünü yönetmesi hem de işçi alma ve çıkarma yetkisinin bulunması gerekmektedir. Bu anlamda örneğin, işyerinin bütününü yönetme yetkisine sahip olmakla birlikte işçiyi işe alma ve çıkarma yetkisine sahip olmayan şube müdürü, fabrika müdürü de iş güvencesi hükümlerinden yararlanır. Aynı şekilde, işyerinin bütününü yönetmeyen ancak işçi alma ve işten çıkarma yetkisine sahip olan insan kaynakları veya personel müdürü de iş güvencesi hükümlerinden yararlanır. Bu doğrultuda Yargıtay bir kararında haklı olarak “davacının işletme düzeyindeki davalı işverenin Sakarya işyerinde Depo ve Lojistik Müdürü olarak görev yaptığı, görev tanımına göre doğrudan Genel Müdüre rapor sunduğu, Bölüm şefleri dışında diğer işçileri işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı bulunduğu işyerini sevk ve idare etme görevi yanında, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisine de sahiptir. Davacı işveren vekili konumundadır. İş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz” şeklinde karar vermiştir.
Aynı şekilde işçi alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan örneğin; bir insan kaynakları veya personel müdürü iş yerinin tümünü yönetmediğinden iş güvencesi hükümlerinden yararlanır.
- Belirsiz Süreli İş Akdinin İşverence Feshedilmesi
İş Kanunu’nun 18.maddesinin 1.fıkrasında otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışan en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş akdini fesheden işverenin geçerli bir nedene dayanmak zorunda olduğu belirtilmektedir. O halde, her şeyden önce belirli süreli iş akdine göre çalışan işçiler hakkında iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığını söylemek mümkündür. İş güvencesi kapsamına girebilme açısından işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışması yeterli olup, işçinin tam veya kısmi süreli çalışmasının bir önemi bulunmamaktadır Yargıtay tarafından da belirli süreli sözleşmeyle çalıştığı anlaşılan işçinin işe iade hükümlerinden yararlanmasının mümkün olmadığı yönünde kararlar verilmiştir.
Uygulamada kimi işverenler iş güvencesi hükümlerinden kaçınmak için, belirli süreli iş akdi yapma yoluna başvurabilmektedir. Ancak Kanun Koyucu İş Kanunu m.11/1 uyarınca belirli süreli sözleşme yapma olanağını objektif koşullara bağlamış ve böylece tarafların keyfi şekilde belirli süreli iş akdi yaparak işçiyi iş güvencesi dışında bırakmalarının önüne geçmeye çalışmıştır.
Tarafların iş akdini anlaşma (İKALE) suretiyle sona erdirmeleri halinde iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmediğinden işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Yani bu halde işçi iş güvencesi hükümlerinden kıdem ve ihbar tazminatı ve işsizlik ödeneği hükümlerinden yararlanamayacaktır. Aynı nedenlerle sözleşmeyi süreli olarak fesheden (istifa eden) veya haklı nedenle fesheden işçi de işe iade talebinde bulunamaz. Ancak işçi işveren tarafından iş akdini feshe zorlanmışsa (baskı feshi) işe iade davası açabilir.
***Muvazzaf askerlik sonrası işe alınmayan işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağına ilişkin Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin kararları isabetlidir. İşçi muvazzaf askerlik hizmetine giderken iş akdini feshetmişse askerlik süresince de sözleşme askıda olmadığından işverenin feshinden ve iş güvencesi hükümlerinden söz edilemeyecektir.
İşveren belirli süreli iş sözleşmesinde haklı bir sebep olmaksızın işçiyi işten çıkarırsa işçi haksız fesih hükümleri uyarınca işverene karşı dava açabilme hakkına sahiptir. Çünkü İş Kanunu m. 24 ve 25’te yer alan haklı nedenler belirli veya belirsiz iş sözleşmesi ayrımı yapılmaksızın bütün iş sözleşmelerine uygulanır.
Yukarıda sayılan koşulları taşıyan işçi; iş güvencesi kapsamında kabul edilir. İş güvencesi kapsamında olmanın işçilere sağladığı en büyük avantajların başında işe iade davası gelir.
Saygılarımızla,
ATLI HUKUK
Av. V. Alper ATLI